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Prevención y resolución de disputas en proyectos de construcción

Written by on July 10, 2022 in Construction
La industria de la construcción debe centrarse en detectar y gestionar los posibles conflictos lo antes posible.

 

A pesar de ser la construcción un sector clave de la economía, el ámbito de los proyec- tos de construcción e infraestructura es altamente conflictivo. Es por ello que la indus- tria de la construcción ha sido pionera en la búsqueda de mecanismos alternativos de prevención y resolución de disputas desde hace largo tiempo. En este artículo se in- tenta explicar por qué los paneles o juntas de resolución de conflictos (dispute boards) son el único mecanismo capaz de evitar el surgimiento de disputas, si se implementa adecuadamente.

 

La industria de la construcción es uno de los sec- tores claves de las economías nacionales, al superar en ocasiones el 10% del producto geográfico bruto; pero, más allá de sus efectos económicos, el sector de la construcción posee un efecto muy relevante en la economía de un país, el cual se ha descrito como un efecto multiplicador que se funda en que gran parte de los insumos que se utilizan en las obras de construcción provienen de otras industrias, e inducen así dinamismo en ellas. La industria de la construcción genera gran cantidad de puestos de trabajo y de recursos para toda la cadena de proveedores que participan en proyectos de construcción, como contratistas y subcontratistas.

No obstante lo anterior, por razones diversas, el ám- bito de los proyectos de construcción e infraestructura es altamente conflictivo, por no decir el más conflictivo de los sectores de la industria en general. En el ámbi- to internacional, el plazo promedio de resolución de controversias es de 15.4 meses, y su valor asciende a 52.6 millones de dólares (Arcadis, 2022).

Es por ello que la industria de la construcción ha sido pionera en la búsqueda de mecanismos alternativos de prevención y resolución de disputas (alternative dispute resolution, ADR) desde hace largo tiempo.

El principal objetivo de estos mecanismos denomi- nados “alternativos” no solamente es resolver las dispu- tas en forma más rápida y económica que el litigio, sino, sobre todo, prevenir el surgimiento de dichas disputas y preservar las relaciones comerciales existentes.

Qué es la prevención de disputas

Dados los altos niveles de conflictividad presentes en todo proyecto de construcción y los nocivos efectos derivados de ello, es claro que la industria de la cons- trucción debe centrarse en detectar y gestionar los po- sibles conflictos lo antes posible, para evitar que éstos se conviertan en una disputa que desangre a las partes en sus recursos personales y económicos.

En general, los requisitos mínimos para que un me- canismo permita la prevención de disputas son:

  • El mecanismo debe establecerse poco después de que se haya adjudicado el contrato, incluso antes de que comience cualquier trabajo físico en el sitio.
  • El mecanismo de prevención debe participar acti- vamente en todo el proyecto, desde su inicio; rela- cionarse con las partes, generalmente asistiendo a reuniones con ellas, para poder estar al tanto y fami- liarizarse con las obras y los aspectos contractuales del proyecto.
  • El mecanismo debe ser flexible y fácil de implementar, de manera que su acción sea rápida.

Así pues, la principal diferencia entre la resolución de disputas y la prevención de éstas es que, mientras los procedimientos de resolución de disputas operan sólo cuando la disputa ha surgido, los mecanismos preventivos están funcionando antes de que existan disputas, idealmente desde que la relación contractual entre las partes se inicia. La esencia de la prevención de disputas en contratos de construcción está entonces en que el mecanismo esté actuando plenamente cuando los problemas surjan, lo que normalmente ocurre en obra, esto es, durante la construcción, antes de que las partes se identifiquen con sus posiciones al respecto, que es el mejor momento para que éstas lo aborden y puedan encontrar una solución eficaz y temprana.

Las juntas de resolución como mecanismo efectivo en la prevención de conflictos
Hasta hoy, el mecanismo más eficaz que existe para la prevención de disputas son los paneles o juntas de resolución de conflictos (JRC). Una JRC es un órgano constituido por una o tres personas (ingenieros y aboga- dos expertos en la industria), imparcial e independiente, que da seguimiento al proyecto con el propósito de prevenir o resolver controversias.

En términos generales, hay varios tipos de juntas, pero para los efectos de esta contribución aquí se refe- rirá la junta preventiva y solucionadora de controversias (dispute avoidance and adjudication board, DAAB). Se trata de órganos constituidos por las partes para que literalmente “convivan” con ellas y con el proyecto para evitar y solucionar controversias.

Por lo que se refiere a la resolución de controversias, se trata de un procedimiento en el que una parte somete cierta desavenencia a la DAAB, y ésta la resuelve pre- vio proceso determinado por la propia DAAB y por las partes. Pero cuando se habla de la prevención es difícil para cualquier persona, incluso dentro de la industria, entender qué trabajo hará alguien para evitar algo, pues resulta difícil entender lo que no se puede ver. La labor de prevención de las JRC es la función más compli- cada, proactiva y desafiante de este mecanismo, y en general de los mecanismos alternativos, pero sin duda es la pieza clave y lo que justifica su implementación en proyectos de construcción.

La prevención de disputas no se observa ni se puede describir, porque se centra en que algo no ha ocurrido y depende del tipo de problemas que vayan surgiendo, de la relación entre los representantes de las partes, de la interacción entre los miembros de la DAAB y de ellos con las partes, entre otros muchos factores.

La prevención de disputas se da en una etapa que podría denominarse pretemprana (aunque el término sea erróneo lingüísticamente), es decir, antes siquiera de que las partes perciban que puede resultar un con- flicto o, dicho de otra forma, cuando no han surgido posiciones encontradas entre ellas y, por tanto, existe más posibilidad de que sus intereses puedan converger para encontrar soluciones a los problemas que han surgido o que están por surgir.

Por eso, las JRC tienen que sostener reuniones pe- riódicas con las partes y realizar visitas al sitio con ellas. Durante dichas reuniones y visitas, la JRC tiene que ir percibiendo los enfoques técnicos, de gestión, contrac- tuales y personales de los representantes de las partes, y es su obligación identificar tempranamente algunos que puedan afectar el avance normal del proyecto. A modo de ejemplo:

  • El representante de una de las partes es personal- mente hostil con los representantes de la otra parte, y ello genera dificultades en la comunicación técnica y contractual.
  • El representante de una de las partes tiene conductas poco colaborativas que impiden el desarrollo adecua- do del proyecto.
  • El representante del ingeniero supervisor actúa en forma defensiva y poco colaborativa, en perjuicio de los intereses del proyecto y de las partes. 
  • Existen retrasos en las definiciones técnicas y contractuales por falta de diligencia de una de las partes o de cooperación conjunta tanto en la parte técnica como en las actuaciones personales.

Todas las situaciones descritas son habituales en los proyectos de construcción, y por lo mismo se debe estar consciente sobre la necesidad urgente de evitarlas y, en caso de presentarse, su corrección debe hacerse de manera temprana, con objeto de minimizar sus noci- vos efectos en las obras y en la relación entre las partes.

En efecto, ante este tipo de actitudes “corrosivas”, es necesario que la JRC, de manera proactiva, lleve a cabo acciones, no para “regañar” ni “reprimir” a las partes o al ingeniero, sino para reorientar a las partes mediante el uso de habilidades personales y de su vasta experiencia en proyectos de construcción de alta complejidad, con enfoque en un proceso de autoevalua- ción, más que de juicio, que conduzca a ver los errores propios, las debilidades y las oportunidades de mejoras en beneficio del proyecto.

Muchos pensarían que los problemas en los pro- yectos se complican por aspectos puramente técnicos o contractuales, pero en la práctica se ha demostrado que muchos problemas contractuales, legales y técnicos tienen su verdadero origen en las personas que deben lidiar con ellos; las disputas a menudo se originan en paradigmas y conductas personales inapropiadas, tales como fallas en la comunicación, falta de coherencia, ren- cillas personales, prejuicios y mal manejo emocional de quienes están al mando de los equipos de los proyectos.

 

Los paneles o juntas de resolución de conflictos son la herramienta más idónea y efectiva en el mercado para evitar disputas.

Podrá pensarse que los problemas en los proyec- tos se complican por aspectos puramente técnicos o contractuales, pero en la práctica se ha demostra- do que muchos problemas contractuales, legales y técnicos tienen su verdadero origen en las personas que deben lidiar con ellos; las disputas a menudo se originan en paradigmas y conductas personales inapropiadas, tales como fallas en la comunicación, falta de coherencia, rencillas personales, prejuicios y mal manejo emocional de quienes están al mando de los equipos de los proyectos. La JRC, antes que nada, debe velar por la salud del proyecto y su ade- cuada terminación.

La JRC, antes que nada, debe velar por la salud del proyecto y su adecuada terminación, por lo que literalmente lo importante no es tan sólo reorientar las conductas para que las partes tengan una relación armónica o de amistad, sino para que tomen conciencia de que la mejor forma de lidiar con los problemas que puedan surgir es hacerlo de manera mancomunada y en el entendido de que, de no modificar sus actuaciones desalineadas de los objetivos del proyecto, éste se verá grave e irreversiblemente dañado.

De esta manera, la misión preventiva de una JRC consiste precisamente en “despejar” los obstáculos que surgen entre los representantes de las partes y “desatorar” las trabas que van surgiendo entre ellas para ayudarlas a reconectarse y poner nuevamente sus esfuerzos en colaborar de manera real para el éxito del proyecto.

Uno de los mayores desafíos para toda JRC en este importante objetivo de evitar el surgimiento de disputas está dado por la gran complejidad y variabilidad que existe entre un proyecto y otro. No existe un proyecto de construcción igual a otro, incluso aunque se trate de las mismas partes y del mismo tipo de obras. Así, por ejemplo:

  • Cada proyecto tiene sus particularidades contractua- les, legales y técnicas.
  • Cada proyecto está conformado por, al menos, dos partes que tienen culturas organizacionales, estructu- ras, antecedentes y objetivos muy distintos.
  • Las partes a menudo presentan rotación en sus equi- pos profesionales, lo que puede ser un aporte, pero puede implicar también cambios en las decisiones estratégicas del proyecto.
  • Cada proyecto tiene un contexto nacional, territorial y comunitario muy diferente; puede enfrentar a las partes y al proyecto mismo a altos y diferentes niveles de estrés.

En definitiva, cada JRC tiene un reto particular en cuanto a prevención de disputas se refiere, pues a los muchos desafíos técnicos y contractuales propios de la construcción se suman otros elementos intangibles e invisibles que complican más la consecución de los objetivos planteados al inicio. Es por ello que, dentro de un mismo proyecto, los miembros de la JRC deberán saber escoger la herramienta o técnica más adecuada para cada momento y problema.

Es posible que las diferencias deriven de aspectos técnicos o contractuales específicos que requieran asis- tencia directa y objetiva, pero también puede ser que existan problemas de tipo relacional o comunicacional que precisen conversaciones o intervenciones de parte de los miembros de la junta y de las partes para seguir avanzando. Los paneles de resolución de conflictos pueden actuar en ambos tipos de situaciones, puesto que son flexibles y disponen de una gran variedad de herramientas, según lo requiera el proyecto en sus distintas fases y situaciones. Es por ello que en estos órganos debe haber una sensibilidad tal que les permitair orientando a las partes hacia elementos efectivos y precisos que hagan posible evitar a toda costa la sumisión formal de desavenencias.

Conclusiones

No existe en un proyecto de construcción nada tan costoso como una disputa. No solamente implica una erogación económica que puede resultar inmensa, sino también una desviación de los recursos materiales y humanos del proyecto. Los paneles o juntas de resolución de conflictos son la herramienta más idónea y efectiva en el mercado para evitar disputas; no hay otro mecanismo en una obra con las capacidades, la neutralidad y la misión tan clara para este propósito.

Las JRC tienen un sinnúmero de herramientas y técnicas que les permiten adaptarse a una gran diversidad de situaciones durante la ejecución de los contratos de construcción. El papel de las partes en la imple- mentación de un panel de resolución de conflictos es fundamental. Ambas partes deben contribuir a trabajar honestamente con él en la prevención de las disputas.

Si bien la prevención de controversias no es tangible, cuando éstas se detectan el ahorro en recursos humanos y materiales es cuantioso y la satisfacción de todos los involucrados impulsa a seguir avanzando hacia el logro de los objetivos del proyecto.

Referencias

Arcadis (2022). Global Construction Disputes Report. Successfully na- vigating through turbulent time.

Este es un extracto del artículo publicado en el Libro de Conmemoración del Aniversario número 30 del CAM Santiago, 2022.

 

 

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